Phạm vi và nguyên tắc áp dụng

7. Trường hợp nào CISG được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà một bên là doanh nghiệp Việt Nam?

Theo quy định của CISG và thực tiễn hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, có 04 (bốn) trường hợp CISG được áp dụng:

  • Khi các bên có địa điểm kinh doanh tại các quốc gia là thành viên của CISG (theo Điều 1.1.a CISG); hoặc
  • Khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dụng là luật của nước thành viên CISG (theo Điều 1.1.b CISG); hoặc
  • Khi các bên lựa chọn CISG là luật áp dụng cho hợp đồng của mình; hoặc
  • Khi cơ quan giải quyết tranh chấp lựa chọn CISG làm luật áp dụng.

Theo trường hợp (1) ở trên, kể từ thời điểm CISG có hiệu lực tại Việt Nam (01/01/2017)[1], những hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được giao kết bởi doanh nghiệp Việt Nam sẽ được điều chỉnh bởi CISG trong trường hợp bên còn lại có trụ sở thương mại tại quốc gia là thành viên của CISG (xem Danh sách các quốc gia thành viên CISG tại Phụ lục 2). Đây là trường hợp áp dụng CISG phổ biến nhất. Ví dụ, hợp đồng giữa doanh nghiệp Việt Nam với bên còn lại có trụ sở ở Pháp, Đức, Nhật Bản, Trung Quốc, Hàn Quốc, Canada, Australia… được điều chỉnh bởi CISG, trừ khi các bên trong hợp đồng thống nhất loại trừ việc áp dụng CISG (xem câu hỏi số 17).

CISG còn có thể được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà một bên là doanh nghiệp Việt Nam theo trường hợp thứ 2 ở trên. Trường hợp này thường xảy ra khi một bên của hợp đồng có trụ sở tại một quốc gia thành viên trong khi bên còn lại có trụ sở tại một quốc gia chưa phải là thành viên CISG. Đối với trường hợp thứ (2), xem thêm các câu hỏi số 8 và 9.

Dựa trên nguyên tắc tự do lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng và cho hợp đồng dân sự nói chung được thừa nhận rộng rãi trong tư pháp quốc tế của nhiều quốc gia, các bên của hợp đồng, dù cho có trụ sở tại quốc gia thành viên hay chưa, có quyền lựa chọn CISG như là luật áp dụng của mình. Đây là trường hợp thứ 3 áp dụng CISG.

Trường hợp thứ 4 khá phổ biến khi tòa án quốc gia, hay trọng tài quốc tế quyết định áp dụng CISG như là:

  • Luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi các bên của hợp đồng không lựa chọn luật điều chỉnh hợp đồng;
  • Một nguồn luật bổ sung cho một luật quốc gia đã được lựa chọn.

8. Giải thích nội dung và cách xác định phạm vi áp dụng CISG theo Điều 1.1.b CISG?

Điều 1.1.b quy định về các trường hợp áp dụng CISG ngay cả khi một bên hoặc cả hai bên trong hợp đồng không có địa điểm kinh doanh tại các quốc gia thành viên, theo đó, CISG được áp dụng “khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dụng là luật của quốc gia thành viên Công ước”. Đây được gọi là trường hợp áp dụng “gián tiếp” Công ước và mở rộng đáng kể phạm vi áp dụng của Công ước này đối với các hợp đồng được ký giữa một bên có trụ sở tại quốc gia thành viên Công ước còn bên kia thì không.

Các bình luận Công ước đều khẳng định các khó khăn trong việc diễn giải và áp dụng điều khoản này. Cụm từ “các quy tắc tư pháp quốc tế” ở đây được hiểu như thế nào? Là các quy phạm xung đột, hay là rộng hơn nữa, bao gồm cả nguyên tắc về quyền tự do lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng?

Hãy cùng xem xét một số ví dụ sau:

Ví dụ 1: Công ty Nhật Bản (quốc gia thành viên) và công ty Indonesia (chưa phải là thành viên) ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong đó không quy định về luật áp dụng. Cơ quan giải quyết tranh chấp xác định luật áp dụng dựa trên các quy phạm xung đột. Nếu quy phạm xung đột dẫn chiếu đến luật Nhật Bản thì CISG sẽ là luật điều chỉnh hợp đồng do Nhật Bản là quốc gia thành viên của CISG.

Ví dụ 2: Công ty Indonexia (chưa phải là thành viên) và công ty Thái Lan (chưa phải là thành viên) ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong đó không quy định về luật áp dụng. Cơ quan giải quyết tranh chấp xác định luật áp dụng dựa trên các quy phạm xung đột. Nếu quy phạm xung đột dẫn chiếu đến luật Nhật Bản (là quốc gia thành viên) thì CISG sẽ là luật điều chỉnh hợp đồng do Nhật Bản là quốc gia thành viên của CISG.

Ví dụ 3: Công ty Nhật Bản (quốc gia thành viên) và công ty Indonesia (chưa phải là thành viên) ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong đó hai bên thỏa thuận luật Nhật Bản là luật điều chỉnh hợp đồng thì sẽ áp dụng CISG hay luật Nhật Bản?

Ví dụ 4: Công ty Indonexia (chưa phải là thành viên) và công ty Thái Lan (chưa phải là thành viên) ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong đó hai bên thỏa thuận luật Nhật Bản là luật điều chỉnh hợp đồng thì sẽ áp dụng CISG hay luật Nhật Bản?

Về câu hỏi (3) và (4), có hai khuynh hướng:

  • Thỏa thuận của các bên trong hợp đồng lựa chọn luật Nhật Bản được coi là sự loại trừ áp dụng CISG;
  • CISG sẽ được áp dụng vì Nhật Bản là thành viên Công ước.

Thực tiễn giải quyết tranh chấp cho thấy khuynh hướng thứ hai ngày càng được thừa nhận rộng rãi hơn và một sự loại trừ CISG cần phải được thể hiện một cách rõ ràng (xem thêm câu hỏi số 17). Một án lệ của Tòa Trọng tài ICC[2] đã chứng minh điều này. Hợp đồng mua bán được ký kết giữa người bán Ý (quốc gia thành viên) và người mua Czech (lúc đó chưa phải thành viên); tranh chấp xảy ra khi thực hiện hợp đồng và người mua đã kiện người bán ra Trọng tài. Sau khi xem xét hồ sơ, Tòa khẳng định rằng: “Dựa theo hợp đồng, luật Áo là luật giải quyết tranh chấp”. Hơn nữa, vì rằng CISG đã có hiệu lực ở Áo tại thời điểm hợp đồng được ký kết nên bằng việc áp dụng Điều 1.1.b, Tòa quyết định CISG là luật điều chỉnh hợp đồng và giải quyết tranh chấp.

Cũng với ví dụ (3) và (4) ở trên nhưng luật được lựa chọn là luật của một quốc gia thành viên đã bảo lưu Điều 1.1.b (ví dụ luật của Singapo) thì CISG sẽ không được áp dụng (xem Câu hỏi số 9).

9. Việc các quốc gia thành viên bảo lưu Điều 1.1.b có hậu quả như thế nào đối với việc xác định phạm vi áp dụng của CISG?

Điều 95 Công ước quy định “mọi quốc gia có thể tuyên bố […] rằng quốc gia đó sẽ không bị ràng buộc bởi các quy định tại đoạn b khoản 1 Điều thứ nhất của Công ước này”. Quy định này có nghĩa rằng, nếu một quốc gia thành viên tuyên bố bảo lưu Điều 1.1.b thì CISG sẽ không được áp dụng cho hợp đồng ký kết giữa một bên có trụ sở tại quốc gia này và một bên có trụ sở tại quốc gia không phải thành viên Công ước;. Như giáo sư J. Honnold đã đưa ra ý kiến khi một quốc gia A bảo lưu Điều 1.1.b thì quốc gia A “sẽ áp dụng Công ước chỉ khi giao dịch thỏa mãn Điều 1.1.a – giao dịch giữa hai bên tại hai nước thành viên. Vì Điều 1.1.b đã bị loại trừ, quy tắc tư pháp quốc tế dẫn chiếu đến luật của quốc gia A nên nước này sẽ áp dụng nội luật thay vì CISG”[3]. Lấy ví dụ, CISG sẽ không được áp dụng trong hợp đồng giữa một bên Trung Quốc và một bên Indonesia vì Trung Quốc là thành viên đã bảo lưu điều này. Hợp đồng chỉ có thể được điều chỉnh bởi CISG khi bên giao kết hợp đồng với một bên Trung Quốc cũng ở quốc gia thành viên Công ước.

Một vài quốc gia thành viên Công ước đã bảo lưu điều này với lý do tránh việc CISG sẽ thay thế luật nội địa của họ trong việc điều chỉnh hợp đồng với một bên có trụ sở tại một quốc gia không phải thành viên Công ước (gồm Hoa Kỳ, Trung Quốc, Singapo và Cộng hòa Séc). Điều này đặc biệt đúng trong trường hợp của Hoa Kỳ, Isaak I. Dore cho rằng: trong mọi trường hợp, nếu không có thỏa thuận luật áp dụng của các bên thì UCC vẫn sẽ được áp dụng nếu quy tắc tư pháp quốc tế dẫn chiếu pháp luật Hoa Kỳ là luật áp dụng (hoặc luật của bang nếu bang đó không phê chuẩn UCC). Không những thế, đối với Cộng hòa Liên bang Đức, nước này không những cho rằng Điều 1.1.b của Công ước đưa ra nhiều yếu tố phức tạp không đáng có mà còn đặc biệt quan tâm vấn đề theo hướng một quốc gia khi xét xử được áp dụng nội luật thay vì CISG theo luật tư pháp quốc tế của nước đó[4]. Các đại diện của Đức đã từng đề xuất CISG bỏ điều này với sự đồng lòng của Thụy Điển và Thổ Nhĩ Kỳ. Mặc dù đề xuất này không được thông qua nhưng hiện nay Đức vẫn giữ lập trường của mình khi xét xử; ví như một vụ tranh chấp giữa một bên từ Mỹ và một bên từ Nhật (lúc đó Nhật chưa phải thành viên Công ước), khi xét xử tại Tòa án Đức thì Đức sẽ không áp dụng CISG mà là nội luật[5]. Điều đó có nghĩa là nếu hợp đồng mua bán giữa một công ty có trụ sở tại một quốc gia thành viên và một công ty có trụ sở tại một quốc gia chưa phải là thành viên và hai bên thỏa thuận áp dụng luật của một quốc gia thứ ba là thành viên của CISG nhưng đã bảo lưu việc áp dụng CISG theo Điều 1.1.b thì CISG cũng không được áp dụng mà thay vào đó là luật quốc gia được lựa chọn.

10. Tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa được xác định như thế nào theo CISG?

CISG được áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, theo đó, tiêu chí để xác định tính quốc tế của hợp đồng, đó là địa điểm kinh doanh của các chủ thể. Hợp đồng được coi là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi các bên hợp đồng có địa điểm kinh doanh đặt tại các quốc gia khác nhau (Điều 1.1.a).

Điều 1.3 CISG nêu rõ, quốc tịch của các bên không phải là tiêu chí được xét đến để xác định tính chất quốc tế của hợp đồng. Như vậy, hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa hai công ty có quốc tịch khác nhau, nhưng lại có địa điểm kinh doanh tại cùng một quốc gia, thì không thuộc phạm vi điều chỉnh của CISG. Cần lưu ý là CISG không quy định tiêu chí hàng hóa phải được chuyển qua biên giới. Ví dụ, một hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Pháp, hàng hóa không được xuất khẩu ra nước ngoài mà được giao cho một doanh nghiệp khác tại Việt Nam (doanh nghiệp này làm gia công cho doanh nghiệp Pháp). Một hợp đồng như vậy, mặc dù không có sự di chuyển của hàng hóa qua biên giới, vẫn được coi là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo quy định của CISG.

Khác với CISG, Luật Thương mại Việt Nam 2005, tại Điều 27 quy định mua bán hàng hóa quốc tế được xác định theo phương thức liệt kê từng hình thức gồm: xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu; nếu khái quát lên có thể nhận thấy tiêu chí Luật Thương mại Việt Nam đưa ra để xác định một giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế, đó là sự dịch chuyển của hàng hóa qua biên giới. Đây là điểm khác biệt cần được lưu ý giữa CISG và pháp luật Việt Nam.

11. Điều 10.1 CISG quy định: “Nếu một bên có hơn một địa điểm kinh doanh trở lên thì địa điểm kinh doanh của họ sẽ được coi là địa điểm có mối liên hệ chặt chẽ nhất đối với hợp đồng. Như vậy, cần dựa trên tiêu chí nào để xác định “mối liên hệ chặt chẽ nhất” nói trên?

Theo Bình luận của Ban thư ký CISG, nội dung Điều 10.1 CISG đã bổ sung các tiêu chí để xác định “mối liên hệ chặt chẽ nhất” như sau:

  • Điều 10.1 quy định mối liên hệ chặt chẽ nhất phải được xem xét đối với hợp đồng việc thực hiện hợp đồng, tức là phải tính đến toàn bộ giao dịch, bao gồm cả những yếu tố trước khi hợp đồng được xác lập như chào hàng, chấp nhận chào hàng v.v.
  • Điều 10.1 quy định thêm phải “tính tới những tình huống mà các bên đều biết hoặc đều dự đoán được vào bất kỳ lúc nào trước hoặc vào thời điểm ký kết hợp đồng”. Theo đó, nếu trước và vào thời điểm ký kết hợp đồng, các bên dự đoán hoặc biết được trụ sở của một bên ở tại quốc gia A, thì dù sau đó bên đó quyết định thực hiện hợp đồng tại trụ sở khác ở quốc gia B thì địa điểm kinh doanh để xác định phạm vi áp dụng của CISG vẫn là trụ sở ở quốc gia A.

Dựa trên tiêu chí trên, một tòa án đã quyết định Nga là nước có mối quan hệ mật thiết nhất do các bên đều biết rằng hàng hóa “được sản xuất tại Nga, theo tiêu chuẩn của Nga và được vận chuyển trên tàu của Nga”[6]. Ở một vụ việc khác, tòa án nhận thấy rằng trong một giao dịch giữa người bán có trụ sở ở Serbia và người mua có hai trụ sở tại Thụy Sỹ và Serbia, hợp đồng được ký kết và thực hiện chủ yếu bởi trụ sở tại Thụy Sỹ (thương thảo, ký kết, chuyển hàng từ Thụy Sỹ và ngân hàng thực hiện thanh toán là ngân hàng Thụy Sỹ), trong khi trụ sở tại Serbia chỉ tham gia vào việc thu hồi nợ[7].

Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng trên thực tế, các tòa án có thể áp dụng một số tiêu chí không phổ biến, ví dụ như tòa án Bỉ đã dựa vào ngôn ngữ trên hóa đơn để quyết định (hóa đơn bằng tiếng Hà Lan, do đó tòa án quyết định trụ sở tại Bỉ là nơi có mối liên hệ chặt chẽ nhất chứ không phải trụ sở tại Mỹ, do chỉ có trụ sở tại Bỉ sử dụng tiếng Hà Lan)[8].

12. CISG có thể được áp dụng cho các hợp đồng trao đổi hàng hóa không?

Luật Thương mại Việt Nam 2005 chưa có quy định về hợp đồng trao đổi hàng hóa (Barter transaction), nhưng Bộ luật Dân sự 2005/Bộ luật dân sự 2015 lại đều có quy định về hợp đồng trao đổi tài sản. Cả hai bộ luật đều quy định rằng “Hợp đồng trao đổi tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó các bên giao tài sản và chuyển quyền sở hữu đối với tài sản cho nhau” (Điều 463.1/Điều 455.1), đồng thời, khẳng định mỗi bên đều được coi là người bán đối với tài sản giao cho bên kia và là người mua đối với tài sản nhận về (Điều 463.4/Điều 455.4). So sánh giữa hợp đồng mua bán tài sản và hợp đồng trao đổi tài sản, hai loại hợp đồng đều có quy định giống nhau về quyền và nghĩa vụ của các bên chỉ trừ nghĩa vụ trả tiền của hợp đồng mua bán tài sản được thay bằng nghĩa vụ thanh toán khoản chênh lệch của hợp đồng trao đổi tài sản (Điều 464/Điều 456). Có thể thấy theo pháp luật Việt Nam hợp đồng trao đổi tài sản là một dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản. Mà hàng hóa cũng là một dạng của tài sản, do vậy hợp đồng trao đổi hàng hóa cũng là một dạng của hợp đồng mua bán hàng hóa.

CISG áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Điều 1.1) nhưng không đưa ra định nghĩa cụ thể thế nào là hợp đồng mua bán hàng hóa hay các dạng của hợp đồng mua bán hàng hóa. Từ các quy định về nghĩa vụ của người bán và người mua theo CISG (Điều 30 và Điều 53), chúng ta có thể hiểu hợp đồng mua bán hàng hóa là hợp đồng theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, giao chứng từ và chuyển quyền sở hữu hàng hóa còn bên mua có nghĩa vụ trả tiền và nhận hàng. Câu hỏi đặt ra là, hợp đồng trao đổi hàng hóa- loại hợp đồng mà ở đó nghĩa vụ trả tiền bị triệt tiêu, có thuộc phạm vi điều chỉnh của CISG? Câu trả lời sẽ phụ thuộc vào việc giải thích luật của cơ quan giải quyết tranh chấp (về vấn đề giải thích và áp dụng CISG, xem câu hỏi số 24 về nguyên tắc diễn giải Công ước). Trên thực tế cũng đã có những quyết định khác nhau về vấn đề này. Ví dụ như tranh chấp giữa người bán Nga và người mua Lichtenstein, cơ quan giải quyết tranh chấp là Tòa án Trọng tài Thương mại quốc tế tại Phòng Thương mại và Công nghiệp Liên bang Nga cho rằng hợp đồng trao đổi tài sản không thuộc phạm vi áp dụng CISG.[9] Hoặc trong bản án được giám đốc thẩm tại Tòa án Liên bang Nga khu vực Moscow (Federal Arbitration Court for the Moscow Region) tranh chấp giữa nguyên đơn Cyprus với bị đơn Nga, yêu cầu tranh chấp thuộc phạm vi điều chỉnh CISG đã không được chấp nhận. Tòa đã giải thích rằng việc phân tích các điều khoản về phạm vi áp dụng của CISG không thể hiện bất kỳ một ý định nào về việc áp dụng CISG cho hợp đồng trao đổi hàng hóa; tính chất đặc biệt của hợp đồng trao đổi hàng hóa không tìm thấy được bất cứ quy định nào trong CISG.[10] Bên cạnh đó, Trung tâm Trọng tài thương mại quốc tế, Phòng Thương mại và Công nghiệp Ukraina trong tranh chấp giữa nguyên đơn Mỹ và bị đơn Ukraina lại cho rằng CISG được áp dụng cho hợp đồng trao đổi hàng hóa vì các bên tranh chấp đã thỏa thuận áp dụng.[11] Một số học giả cũng đồng ý với quan điểm này, theo đó, chỉ áp dụng CISG cho hợp đồng trao đổi hàng hóa khi có thỏa thuận đồng ý của các bên.[12] Một số học giả lại đưa ra cách giải thích dựa trên chính pháp luật quốc gia của họ như tại Ai Cập hợp đồng trao đổi hàng hóa không phải hợp đồng mua bán hàng hóa vì không có quá trình thanh toán bằng tiền mặt nên CISG không áp dụng cho loại hợp đồng này. Vậy theo cách tiếp cận trên, có thể khẳng định CISG được áp dụng đối với hợp đồng trao đổi hàng hóa vì theo pháp luật Việt Nam hợp đồng trao đổi hàng hóa là một dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán hàng hóa. Hiện nay, xu hướng đồng ý áp dụng CISG cho hợp đồng trao đổi hàng hóa có phần trội hơn do tần suất xuất hiện của dạng hợp đồng này ngày càng lớn, đặc biệt tại các nước đang phát triển dẫn đến nhu cầu cần một khung pháp lý hiệu quả để điều chỉnh một cách thống nhất.[13]

13. CISG không điều chỉnh các giao dịch mua bán một số loại hàng hóa nhất định, đó là những hàng hóa nào?

Điều 2 Công ước đã đưa ra những quy định nhằm loại trừ việc áp dụng Công ước trong một số trường hợp nhất định; tuy nhiên, những loại trừ này cần được phải giải thích một cách chặt chẽ dựa trên ý chí của người làm luật cũng như thực tiễn áp dụng tại những nước thành viên.

Những loại trừ áp dụng được liệt kê tại Điều 2 từ điểm a đến f, được gọi chung thành ba (03) nhóm chính như sau: (i) loại trừ được dựa trên mục đích mua bán, trao đổi hàng hóa; (ii) loại trừ dựa vào loại giao dịch của các bên và (iii) loại trừ dựa vào loại hàng hóa giao dịch[14].

Điều 2.a Công ước đưa ra loại trừ áp dụng đối với những hợp đồng mua bán hàng hóa vì mục đích tiêu dùng (“hàng hóa dùng cho cá nhân, gia đình hoặc nội trợ”). Tuy nhiên, vấn đề cần lưu ý trong quy định này là “ý định” của bên mua. Chính ý định mua bán hàng hóa này, tại thời điểm giao kết hợp đồng, mới là nhân tố quyết định phạm vi áp dụng của Công ước mà không phải là thực tế sử dụng hàng hóa của bên mua. Như vậy, giao dịch mua ô tô để sử dụng cá nhân hay trong gia đình, không nằm trong phạm vi áp dụng của Công ước. Tuy nhiên, ngược lại, nếu giao dịch mua bán được thực hiện bởi một cá nhân với mục đích thương mại thì giao dịch này lại nằm trong phạm vi áp dụng của Công ước. Do đó, giao dịch mua bán máy quay phim, chụp ảnh của một nhà nhiếp ảnh để thực hiện công việc kinh doanh của anh ta hay giao dịch mua bán đồ dùng trong văn phòng của chủ doanh nghiệp cho nhân viên sử dụng; là những ví dụ mà những hợp đồng mua bán này được điều chỉnh bởi Công ước[15].

Ngoài ra, để tránh xung đột với luật các quốc gia thành viên, CISG được loại trừ không áp dụng đối với một số loại giao dịch đặc thù như bán đấu giá, bán hàng hóa để thi hành luật hoặc các quyết định tư pháp, hay mua bán chứng khoán. Đối với các giao dịch này, do tính chất đặc thù nên các quốc gia thường có các quy định riêng và có nhiều điểm khác biệt với giao dịch mua bán hàng hóa thông thường.

Về loại hàng hóa, Công ước không áp dụng trong những giao dịch mua bán tàu thủy, máy bay, các máy chạy trên đệm không khí và điện năng. Tuy vậy, án lệ CISG cho thấy có trường hợp hợp đồng mua bán thành phần, bộ phận riêng lẻ của tàu thủy, máy bay, có thể quy định luật áp dụng là Công ước[16].

14. Đối tượng được coi  là “hàng hóa” theo CISG cần thỏa  mãn  những điều kiện gì? Phần mềm máy tính có thể được coi là hàng hóa trên cơ sở CISG hay không?

CISG không quy định những điều kiện cụ thể về hàng hóa. Tuy nhiên thông qua các bình luận pháp lý và vụ việc cụ thể trên thực tế, đối tượng được coi là “Hàng hóa” theo CISG phải là các tài sản hữu hình[17] và có thể di chuyển được[18].

Trong thực tiễn áp dụng CISG, phần mềm máy tính (computer software) có thể được coi là hàng hóa nếu đó là một phần mềm tiêu chuẩn. Phần mềm sẽ không được coi là hàng hóa trên cơ sở CISG chỉ trong trường hợp phần mềm đó được sản xuất theo nhu cầu của một khách hàng cụ thể (custom-made software)[19].

15. Theo Điều 3.2 CISG, Công ước này không áp dụng cho các hợp đồng trong đó nghĩa vụ chủ yếu của bên giao hàng là phải thực hiện một công việc hoặc cung cấp một dịch vụ khác. Tính “chủ yếu” nói trên được xác định như thế nào? CISG có thể được áp dụng cho các hợp đồng cung ứng dịch vụ có liên quan đến hàng hóa không?

CISG chỉ áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa mà không áp dụng cho các hợp đồng cung ứng dịch vụ.

Trong thực tế có những hợp đồng trong đó không chỉ có nghĩa vụ giao hàng mà còn có các nghĩa vụ khác đi kèm như thực hiện một công việc nào đó hay cung cấp một dịch vụ nào đó có liên quan đến hàng hóa. Trong những trường hợp này, cần thận trọng khi xác định xem CISG có được áp dụng hay không.

Theo Điều 3.2 CISG, Công ước không áp dụng cho các hợp đồng trong đó nghĩa vụ chủ yếu của bên giao hàng là phải thực hiện một công việc hoặc cung cấp một dịch vụ khác. Nhưng CISG không quy định cụ thể thế nào là “nghĩa vụ chủ yếu”. Dựa trên thực tiễn xét xử, có thể nhận định về tính “chủ yếu” như sau:

– Tính chủ yếu được xác định dựa trên giá trị kinh tế của các nghĩa vụ. Nếu giá trị kinh tế của các nghĩa vụ thực hiện một công việc hay cung cấp một dịch vụ lớn hơn 50% giá trị kinh tế của toàn bộ nghĩa vụ của người bán thì hợp đồng này không được điều chỉnh bởi CISG[20].

– Các nghĩa vụ lắp đặt[21], hướng dẫn nhân viên[22], cung cấp dịch vụ bảo trì, thiết kế hàng hóa[23] chỉ là nghĩa vụ phụ và đi kèm theo nghĩa vụ chính của người bán để thực hiện nghĩa vụ giao hàng. Các nghĩa vụ này không được coi là nghĩa vụ chủ yếu.

Bên muốn tuyên bố hợp đồng không điều chỉnh bởi CISG có nghĩa vụ chứng minh tính chủ yếu của nghĩa vụ thực hiện một công việc hay một cung cấp dịch vụ khác trong hợp đồng[24].

16. Có những vấn đề pháp lý nào về hợp đồng mà CISG không điều chỉnh? Đối với những vấn đề đó thì sẽ sử dụng nguồn luật nào để điều chỉnh?

Điều 4 Công ước quy định Công ước chỉ điều chỉnh “việc ký kết hợp đồng mua bán và các quyền và nghĩa vụ của người bán và người mua phát sinh từ hợp đồng đó” mà không liên quan đến (i) tính hiệu lực của hợp đồng hay bất kỳ điều khoản nào trong hợp đồng và (ii) việc chuyển quyền sở hữu hàng hóa.

Ngoài ra, trong CISG chưa có các quy định về một số vấn đề pháp lý khác như: trách nhiệm của các bên trong giai đoạn đàm phán, vấn đề ủy quyền, vấn đề thời hiệu, vấn đề chuyển giao nghĩa vụ, chuyển giao hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng.

Khi hợp đồng được điều chỉnh bởi CISG, các bên có thể dự kiến một nguồn luật bổ sung cho những vấn đề mà CISG không đề cập đến, hoặc trường hợp các bên không lựa chọn nguồn luật bổ sung cho CISG thì cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ lựa chọn.

Các nguồn luật bổ sung cho CISG có thể bao gồm:

  • Luật quốc gia của nơi người bán hoặc người mua đặt trụ sở kinh doanh, hoặc bất kỳ quốc gia nào mà các bên có thỏa thuận lựa chọn, ví dụ:

Trong Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế mẫu của phòng Thương mại quốc tế ICC (ấn bản của ICC số 738E năm 2013) gợi ý quy định điều khoản “Luật áp dụng” trong hợp đồng như sau:

“Bất kỳ vấn đề nào liên quan đến hợp đồng này mà không được qui định một cách rõ ràng hay ngầm hiểu trong các điều khoản của hợp đồng thì sẽ được điều chỉnh bởi Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hoá quốc tế, và nếu những vấn đề đó cũng không thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước thì sẽ tham chiếu tới Luật của quốc gia nơi người bán đặt trụ sở kinh doanh”.

  • Các bộ nguyên tắc về hợp đồng (không mang tính ràng buộc) như Bộ Nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) và các Nguyên tắc về luật hợp đồng Châu Âu (PECL).

Ví dụ trong mẫu Hợp đồng cho doanh nghiệp nhỏ (Model Contracts for Small Firms) do ITC (International Trade Center) đưa ra có đưa ra gợi ý về cách quy định điều khoản luật áp dụng CISG như sau:

Điều 23. Luật áp dụng và các nguyên tắc chỉ đạo

23.1. Những vấn đề liên quan đến hợp đồng này mà chưa được quy định trong các điều khoản của hợp đồng thì sẽ được điều chỉnh bởi Công ước của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước Viên, sau đây gọi tắt là CISG).

Những vấn đề mà CISG không quy định sẽ được điều chỉnh bởi Bộ Nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (sau đây gọi là Bộ Nguyên tắc Unidroit), và với những vấn đề mà Bộ Nguyên tắc Unidroit không quy định thì sẽ được giải quyết theo [luật quốc gia của nước nơi người bán có địa điểm kinh doanh hoặc luật quốc gia của nước nơi người mua có địa điểm kinh doanh hoặc luật quốc gia của nước thứ ba].

  • Các tập quán thương mại quốc tế khác phù hợp với nội dung tranh chấp.

Trên thực tế, khi các bên không có thỏa thuận về nguồn luật bổ sung cho CISG, việc lựa chọn các nguồn luật này có sự khác nhau giữa tòa án và trọng tài. Tòa án thường có xu hướng ưu tiên áp dụng luật quốc gia có mối liên hệ chặt chẽ nhất với tranh chấp (ví dụ luật của nước nơi người bán/người mua có địa điểm kinh doanh). Ngược lại, các trọng tài quốc tế thường ưu tiên áp dụng các quy tắc và tập quán thương mại đã phát triển và được thừa nhận rộng rãi trong cộng đồng kinh doanh quốc tế như PICC hoặc PECL.

Trong án lệ Geneva Pharmaceuticals Technology Corp v. Barr Laboratories, Inc.[25], người mua New Jersy đã kiện người bán Canada với lý do vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, bị đơn một mực khẳng định rằng hợp đồng không có hiệu lực do không đáp ứng nghĩa vụ đối ứng (consideration) giữa hai bên. Để giải quyết vấn đề này, Tòa án cho rằng: “Đối với vấn đề hiệu lực của hợp đồng, Công ước CISG xem xét đến những quy định của pháp luật nội địa về vấn đề vô hiệu hợp đồng hoặc không thể thực hiện được”. Sau khi Tòa án áp dụng nguyên tắc xung đột luật, Tòa án xác định pháp luật New Jersey là luật áp dụng; theo đó, nghĩa vụ đối ứng (consideration) ảnh hưởng đến hiệu lực hợp đồng nên hợp đồng này bị tuyên vô hiệu.

Trong án lệ[26] giữa người bán Đức (nguyên đơn) và người mua Áo (bị đơn), thỏa thuận mua bán đá tối màu làm bia mộ. Người mua sau khi kiểm tra hàng, nhận thấy hàng hóa không phù hợp đã cầm giữ tiền, không thanh toán cho người bán. Hợp đồng quy định: “người mua không có quyền cầm giữ tiền (ngưng thanh toán) ngay cả khi hàng không phù hợp”. Người mua cho rằng điều khoản này trong hợp đồng vô hiệu; còn người bán cho rằng điều khoản này có hiệu lực. Áp dụng Điều 4(a) CISG, Tòa án cho rằng hiệu lực của điều khoản này là vấn đề điều chỉnh của pháp luật Đức; theo luật Đức, điều khoản này có hiệu lực đối với hai bên.

17. Theo CISG, các bên có quyền từ chối áp dụng Công ước. Thế nào được coi là sự từ chối hợp lệ?

Theo Điều 6 CISG, các bên có thể không áp dụng Công ước nhưng không quy định cụ thể về cách thức từ chối áp dụng Công ước. Thực tiễn cho thấy cách đơn giản nhất để các bên từ chối áp dụng CISG một cách hợp lệ là bổ sung một điều khoản chọn luật vào hợp đồng mua bán của họ. Nếu luật áp dụng được lựa chọn là luật của quốc gia không phải thành viên CISG thì Công ước đương nhiên không được áp dụng[27]. Điều khoản chọn luật khi đó được coi là sự từ chối áp dụng CISG hợp lệ.

Ví dụ, hợp đồng giữa doanh nghiệp Pháp và doanh nghiệp Nhật Bản.

Nếu trong hợp đồng, hai bên không thỏa thuận luật áp dụng thì CISG sẽ được áp dụng theo Điều 1.1.a CISG vì Pháp và Nhật Bản là hai quốc gia thành viên CISG

Nếu trong hợp đồng, hai bên thỏa thuận áp dụng luật của Anh (chưa phải là thành viên CISG) thì thỏa thuận này được coi là sự từ chối áp dụng CISG.

Tuy nhiên, nếu luật áp dụng được lựa chọn là luật của quốc gia thành viên CISG (với điều kiện quốc gia thành viên đó không tuyên bố bảo lưu Điều 1.1.b của CISG) (xem thêm các câu 8 và 9 liên quan đến Điều 1.1.b CISG), một trong các bên có thể lập luận rằng do CISG cũng là một bộ phận trong luật áp dụng nên không thể loại bỏ việc áp dụng CISG[28]. Trong án lệ giữa người bán là một công ty Texas và người mua là công ty Ecuador[29]; hợp đồng được ký kết có quy định về luật áp dụng là pháp luật nước Cộng hòa Ecuador. Sau khi người bán kiện người mua ra Tòa Texas, Tòa này cho rằng luật nội địa Ecuador là luật áp dụng. Tuy nhiên, khi vụ việc được kháng cáo lên Tòa phúc thẩm thì Tòa này cho rằng vì hai bên có trụ sở tại hai quốc gia khác nhau là thành viên của Công ước nên CISG sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp (theo Điều 1.1.a) trừ phi hai bên thỏa thuận cụ thể việc loại trừ áp dụng CISG theo Điều 6 Công ước này.

Do đó, nếu các bên muốn lựa chọn luật quốc gia thành viên và loại trừ việc áp dụng CISG thì bên cạnh việc quy định luật áp dụng, các bên cũng cần chỉ rõ trong điều khoản chọn luật rằng CISG sẽ không được áp dụng để điều chỉnh các vấn đề của hợp đồng đó. Ví dụ: các bên có thể thỏa thuận rõ “Công ước Viên của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán quốc tế không được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng này.”

18. Các hợp đồng được giao kết trước ngày Công ước có hiệu lực tại Việt Nam (ngày 01/01/2017), nhưng phát sinh tranh chấp sau ngày 01/01/2017 thì có áp dụng Công ước không?

Điều 100 CISG quy định: “Công ước áp dụng cho hợp đồng được giao kết vào đúng ngày hoặc sau ngày Công ước bắt đầu có hiệu lực đối với các quốc gia thành viên chiếu theo khoản a đoạn 1 Điều 1 hoặc đối với các quốc gia thành viên chiếu theo đoạn b khoản 1 Điều 1”.

Vậy CISG được áp dụng cho những hợp đồng được giao kết vào ngày 01/01/2017 hoặc sau ngày này bởi các chủ thể có địa điểm kinh doanh tại Việt Nam và một quốc gia thành viên khác. Các hợp đồng được giao kết trước ngày 01/01/2017 nhưng phát sinh tranh chấp sau ngày 01/01/2017 thì CISG không được tự động áp dụng mà chỉ áp dụng trong trường hợp các bên thỏa thuận trong hợp đồng về luật điều chỉnh là CISG hoặc CISG được tòa án/trọng tài lựa chọn áp dụng để giải quyết tranh chấp.

Trên thực tiễn xét xử, có những trường hợp CISG vẫn được áp dụng đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại các quốc gia chưa phải là thành viên hoặc là thành viên nhưng Công ước chưa có hiệu lực, ví dụ như khi tòa án dẫn chiếu đến CISG nhằm khẳng định rằng việc áp dụng CISG và luật quốc gia đều đưa đến kết quả giống nhau[30] hay khi Tòa án quyết định áp dụng CISG như là nguồn luật bổ sung cho luật quốc gia điều chỉnh của hợp đồng đó[31].

[1] Trường hợp hợp đồng giao kết trước ngày 01/01/2017, xem câu 18.

[2] ICC Arbitration case no 7660, 23/8/1994; xem thêm tại: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/947660i1.html

[3] J. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 1982.

[4] Official Records, trang 83.

[5] Franco Ferrari, Cross-References and editorial analysis, Article 1; xem thêm tại: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/cross/cross-1.html

Joseph M. Lookofsky, Understanding the CISG: A Compact Guide, trang 16.

[6] Xem tại: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010928i3.html

[7] Xem tại: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/080715sb.html

[8] Xem tại http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=791&step=Abstract

[9] Xem thêm tại: Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 09 03 2004, Bản dịch tiếng Anh có tại http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/040309r1.html.

[10] Xem thêm tại: Arbitration Court for the Moscow Region, Russian Federation, 26 05 2003, Bản dịch Tiếng Anh có tại: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030526r1.html.

[11] Xem thêm tại: Tribunal of International Commercial Arbitration at the Ukrainian Chamber of Commerce and Trade, Ukraine, 10 10 2003, bản tiếng Anh có tại http://cisgw3.law.pace.edu/cases/031010u5.html.

[12] John HonnoldUniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, 2nd ed., 1991, pp.102.

[13] Andrew J. Horowitz, Revisiting Barter Under The Cisg, bản tiếng Anh có tại: https://jlc.law.pitt.edu/ojs/ index.php/jlc/article/download/21/21.

[14] United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna 10 March – April 11 1980: Official Records, Documents of the Conference and Summary Records of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Main Committees (“Official Records”), trang 16.

[15] Official Records, note 1, trang 16

[16] Xem thêm án lệ số 1/1998, 18/12/1998 tại địa chỉ <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981218r1.html> truy cập ngày 5/5/2016.

[17] Peter Schlechtriem, Requirements of Application and Sphere of Applicability of the CISG, Victoria University of Wellington Law Review (2005/4) 781-794

[18] Judith L. Holdsworth, Practical Applications of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (“CISG”)

[19] Note by the Secretariat for the thirty-eighth session of the UNCITRAL Working Group on Electronic Commerce, paragraph 25.

[20], Kantonsgericht des Kantons Zug, Switzerland, 25 February 1999 Bản dịch bằng Tiếng Anh có tại <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990225s1.html> truy cập ngày 5/5/2016.

[21] Xem Tribunale di Forlì, Italy, 16 02 2009, Bản dịch bằng Tiếng Anh có tại <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090216i3.html> truy cập ngày 5/5/2016.

[22] Zivilgericht Basel-Stadt, Switzerland, 8 11 2006, Bản dịch bằng Tiếng Anh có tại <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/061108s1.html> truy cập ngày 5/5/2016.

[23] Oberster Gerichtshof, Austria, 8 11 2005, Bản dịch bằng Tiếng Anh có tại <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/051108a3.html#i> truy cập ngày 5/5/2016.

[24] Oberlandesgericht Oldenburg, Germany, 20 12 2007, Bản dịch bằng Tiếng Anh có tại <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/071220g1.html> truy cập ngày 5/5/2016.

[25] Xem thêm tại: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020821u1.html

[26] Xem thêm tại: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000907a3.html

[27] Oberlandesgericht (Court of Appeal) Düsseldorf 2 July 1993

[28] Kantonsgericht (District Court) Nidwalden 3 December 1997; Bundesgerichtshof (Federal Supreme Court) 23 July 1997

[29] Xem thêm tại: http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=924&step=Abstract

[30] Rechtbank van koophandel Hasselt, Belgium, 21 January 1997, Bản dịch bằng Tiếng anh có tại http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970121b1.html.

[31] CLOUT case no. 191 [Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Argentina, 31 October 1995], Bản dịch bằng Tiếng Anh có tại http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951031a1.html.